Mitarbeiterüberwachung mittels Keylogger, Teil 2

Der Einsatz eines Keyloggers, mit dem alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden, ist nach § 32 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) unzulässig, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht. So entschied das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 27.07.2017 – 2 AZR 681/16. Der klagende Web-Entwickler wehrt sich mit seiner Klage gegen eine Kündigung durch seine Arbeitgeberin, die den betrieblichen Computer des Klägers mit einem sogenannten Keylogger präpariert hatte. Damit sollte einer Vermutung nachgegangen werden, dass sich der Mann während der Arbeitszeit unerlaubt und in großem Umfang mit privaten Aktivitäten befasst hatte. Der installierte Keylogger zeichnete sodann über einen längeren Zeitraum sämtliche Tastatureingaben des Klägers auf und speicherte diese dauerhaft. Zusätzlich erstellte und speicherte das Programm in regelmäßigen Abständen Screenshots vom Computer des Arbeitnehmers. Die Auswertung der aufgezeichneten Dateien ergab, dass der Kläger während der Arbeitszeit tatsächlich eine signifikante Zeit damit verbrachte, ein Computerspiel zu programmieren und zu spielen. Zudem hatte er im großen Umfang unerlaubt für das Logistikunternehmen seines Vaters Aufträge bearbeitet sowie ein EDV-Tool hierfür entwickelt und bedient. Die Arbeitgeberin hatte circa 6.000 E-Mails mit außerbetrieblichem Zusammenhang entdeckt. Der Kläger bestreitet die Vorwürfe der Arbeitgeberin und versichert nur rund zehn Minuten pro Tag mit Tätigkeiten für das andere Unternehmen beschäftigt gewesen. Mit dem Computerspiel habe er sich insgesamt nur drei Stunden in einem Zeitraum von vier Monaten beschäftigt. Für diese Aktivitäten habe er seinen betrieblichen Computer fast ausschließlich in den Pausen genutzt.

BAG bestätigt Urteile der Vorinstanzen

Fraglich für den weiteren Verlauf des Verfahrens blieb also, ob die Arbeitgeberin die Aufzeichnungen unter Verstoß gegen § 32 BDSG ermittelt hat und ob das Gericht datenschutzrechtswidrig erlangte Aufzeichnungen als Beweise verwerten darf. Die Privatnutzung des betrieblichen Computers während der Arbeitszeit in dem vom Arbeitnehmer eingeräumten Umfang rechtfertigte nach Auffassung der Richter für sich genommen ohne vorherige Abmahnung keine Kündigung. Vielmehr hätte die Arbeitgeberin beweisen müssen, dass sich der Arbeitnehmer anstelle zu arbeiten in noch größerem Umfang unerlaubt mit anderen Tätigkeiten beschäftigt hat. Ein solches weitergehendes Fehlverhalten hätte sie aber nur mit Hilfe umfangreicher Überwachung belegen können. Das BAG aber bewerteten den heimlichen Einsatz der Software durch die Arbeitgeberin ohne einen auf den Arbeitnehmer bezogenen konkreten, auf Tatsachen begründeten Verdacht einer Straftat oder anderweitigen schwerwiegenden Pflichtverletzung als einen unverhältnismäßigen und rechtswidrigen Eingriff in das Grundrecht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG. Damit bestätigte das BAG die Urteile des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 17.06.2016 – 16 Sa 1711/15 und des Arbeitsgerichts Herne vom 14.10.2015 – 6 Ca 1789/15.

Datenschutzwidrig erlangte Beweise nicht verwertbar

Das Gericht vertrat die Auffassung, dass wenn schon das Erlangen eines Beweismittels gegen das BDSG verstoße, seine Verwertung im Verfahren einen unvereinbaren Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung darstellen würde. Die Zulässigkeit der Aufzeichnungsmaßnahme hätte sich im vorliegenden Fall mangels Einwilligung des Betroffenen nur aus § 32 Abs. 1 BDSG ergeben können. Diese Vorschrift regelt die Datenverarbeitung im Beschäftigtenverhältnis, wonach gemäß der Rechtsprechung des BAG Untersuchungsmaßnahmen des Arbeitgebers nur zulässig sind, wenn der gegen einen Arbeitnehmer gerichtete konkrete, auf Tatsachen begründete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht. Voraussetzung ist zudem, dass weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die angedachte Maßnahme damit praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und die Maßnahme insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (vgl. BAG vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11). An einem solchen konkreten Verdacht fehlte es im vorliegenden Fall. Da die Arbeitgeberin gegen den Arbeitnehmer kontrollierend ermittelt habe, wertete das Gericht die Überwachung mittels Keylogger als rechtswidrig. Nach Auffassung der Vorinstanz wäre der Einsatz des Keyloggers selbst bei Vorliegen eines konkreten Verdachts unverhältnismäßig gewesen, weil der Arbeitgeberin gleich geeignete, weniger einschneidende Ermittlungsmaßnahmen zur Verfügung gestanden hätten. Als Beispiel für eine solche Maßnahme nannte das Landesarbeitsgericht Hamm eine Untersuchung des Computers des Klägers in seinem Beisein. Diese sei für die Aufklärung eines vermuteten Arbeitszeitbetrugs genauso gut geeignet wie die heimliche Überwachung durch einen Keylogger. Daher hätte die Arbeitgeberin nach Auffassung des Gerichts anstelle der heimlichen Überwachung diese weniger eingriffsintensive Ermittlungsmaßnahme wählen können und müssen. Das BAG bestätigt mit seiner Entscheidung die Linie, dass eine lückenlose technische Überwachung am Arbeitsplatz in der Regel rechtswidrig ist (vgl. BAG vom 27.03.2003 – 2 AZR 51/02). Durch eine Dauerüberwachung werden Arbeitnehmer einem ständigen Überwachungsdruck ausgesetzt, der grundsätzlich mit ihren Persönlichkeitsrechten nicht vereinbar ist.

 

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Kontaktieren Sie gerne: RA Nicole Schmidt, LL.M.
Leistung: Anwaltliche Beratung

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