Das wohl bekannteste soziale Netzwerk „Facebook“ bietet für registrierte Nutzer die Möglichkeit über die Funktion „Freunde finden“ Kontakte ausfindig zu machen. Im Verlauf des Registrierungsprozesses im Jahre 2010 wurde dem Nutzer bei der Frage, ob seine Freunde schon bei Facebook sind, zudem die Alternative angeboten Kontaktdaten, insbesondere E-Mail-Adressen, aus einer bereits bestehenden Adressdatei (des Nutzers) in den Datenbestand von Facebook zu importieren. War die betreffende Person kein registriertes Facebook-Mitglied, so wurde an diese automatisch eine Einladungs-E-Mail versandt, jedoch ohne diesen Vorgang beim Nutzer eindeutig klarzustellen. Fand eine Registrierung nicht statt, so folgten weitere Erinnerungsmails.
Gegen dieses Vorgehen hat der Bundesverband der Verbraucherzentrale und Verbraucherverbände daher beim Landgericht Berlin (Az. 16 0 551/10) gegen „Facebook“ wegen unzulässiger Werbung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) auf Unterlassung nach § 8 I 1 UWG Klage erhoben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung beim Kammergericht Berlin (Az. 5 U 42/12) und die Revision beim BGH (Az. BGH I ZR 65/14) blieben ohne Erfolg.
Anspruch auf Unterlassung nach § 8 I 1 UWG
Ein Anspruch auf Unterlassung nach § 8 I 1 UWG besteht nur, sofern das Verhalten des Beklagten gegen § 3 oder § 7 UWG verstößt. Das ist der Fall, wenn eine unzulässige geschäftliche Handlung i.S.d. dieser Normen vorliegt.
Einladungs-E-Mail als unzumutbare belästigende Werbung
Gem. § 7 I 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Als Unterfall der belästigenden geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG ist die unerwünschte Werbung in § 7 I 2 UWG ausdrücklich aufgeführt. Bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, ist gem. § 7 II Nr. 3 UWG eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen (BGH GRUR 2016, 946, 949 Rn. 23).
Werbung
Der Begriff der Werbung umfasst nach Art. 2 a) der Werberichtlinie 2006/114/EG (WerbeRL) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel den Absatz von Waren oder der Erbringung von Dienstleitungen zu fördern (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, § 2 Rn. 15). Aufgrund der besonders weiten Definition fallen über die klassische Werbung hinaus, z.B. auch die Imagewerbung und das Sponsoring unter den Begriff der Werbung (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, § 2 Rn. 15). Auch die indirekte Absatzwerbung ist Werbung (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schöler, UWG, § 7 Rn. 299). Eine Empfehlungs-E-Mail mit dem Hinweis auf die Internetplattform eines Unternehmens ist, laut BGH, daher als Werbung i.S.d. § 7 I 2, II Nr. 3 UWG anzusehen (BGH GRUR 2016, 946, 949 Rn. 29). Da die Übermittlung von Empfehlungs-E-Mails durch Dritte erfahrungsgemäß mit denselben kommerziellen Zwecken verbunden ist, und zwar den Adressaten auf eigene Leistungen aufmerksam zu machen, wie die der direkten Werbe-E-Mail durch das Unternehmen selbst, ist eine Empfehlungs-E-Mail nicht anders als eine Werbe-E-Mail zu beurteilen (BGH GRUR 2013, 1259 Rn. 19). Dafür spricht vor allem die durch das Unternehmen voreingestellte automatisierte Empfehlungsfunktion und das Versehen der Einladungs-E-Mails mit einem zur Registrierung leitenden Link (BGH GRUR 2016, 946, 949, 950 Rn. 35). Dass der Nutzer ebenso ein Interesse daran hat, seine Kontakte zu erweitern, spielt dabei keine Rolle.
Die mithilfe der „Freunde finden“-Funktion versandten Einladungs-E-Mails dienen somit dem Ziel der Erweiterung des Mitgliederbestands des Unternehmens „Facebook“ und folglich der Absatzförderung. Die Mail ist als Werbung nach § 7 I 2 UWG zu qualifizieren und stellt gleichzeitig eine dem sozialen Netzwerk „Facebook“ zuzurechnende geschäftliche Handlung nach §§ 2 I Nr. 1, 7 I 1 UWG und § 8 I 1 UWG dar (BGH GRUR 2016, 946, 950 Rn. 36).
Unter Verwendung elektronischer Post
Die Werbung mittels E-Mail ist als Werbung unter Verwendung elektronischer Post nach § 7 II Nr. 3 UWG zu kategorisieren (Götting/Nordemann/Carsten Menebröcker, UWG, § 7 Rn. 98).
Fehlende vorherige ausdrückliche Einwilligung
Durch § 7 II Nr, 3 UWG wird Art. 13 I Datenschutzrichtlinie über die elektronische Kommunikation 2002/58/EG (EK-DSRL) über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre des Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Wege zugesandter Werbung, umgesetzt (BGH GRUR 2008, 1010, 1012 Rn. 30). Der Begriff der Einwilligung ist daher richtlinienkonform nach Art. 2 (2) f) EK-DSRL, der wiederum auf Art. 2 h) EU-Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG (DSRL) verweist, auszulegen (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, § 7 Rn. 185). Danach ist Einwilligung jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. Eine Einwilligung zum Erhalt von Werbe-Mails durch das Unternehmen haben die Empfänger der Mail (Kläger) dem Unternehmen nicht erteilt. Eine konkludente Einwilligung ist nicht ausreichend (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, § 7 Rn. 145).
Belästigende Werbung
Es handelt sich somit um eine belästigende Werbung i.S.d. § 7 II Nr. 3 UWG. Diese stellt stets gem. § 7 II UWG eine unzumutbare Belästigung dar. Einer Interessenabwägung bedarf es daher im Einzelfall nicht (BGH GRUR 2016, 949, 951 Rn. 51).
Irreführung des Nutzers
Weiterhin wird der Nutzer über den Versand einer solchen Mail und vor allem einer Erinnerungsmail im Unklaren gelassen. Daher kommt gegenüber dem Registrierenden eine irreführende geschäftliche Handlung i.S.d. § 5 I 1, 2 Nr. 1 UWG in Betracht.
Nach § 5 I 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, einen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Gem. § 5 I 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben enthält. Die Einladungs-E-Mail als Werbung stellt eine geschäftliche Handlung dar. Irreführend ist diese dann, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen (Fehlvorstellungen) hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH GRUR 2016, 946, 953 Rn. 71). Die Irreführung ist hier dahingehend zu bejahen, dass die Nutzer über Art und Umfang der Nutzung der E-Mail-Adressdaten im Rahmen der „Freunde finden“- Funktion getäuscht werden. Die bei den Nutzern hervorgerufene Fehlvorstellung war zudem auch geeignet, die zu treffende Entscheidung hinsichtlich des Datenimports und des E-Mail-Versands, in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH GRUR 2016, 946, 954 Rn. 85).
Ergebnis
Der BGH erklärte die Funktion wettbewerbsrechtlich für unzulässig, da zum einen der E-Mail-Versand eine unzumutbare belästigende Werbung gegenüber dem Empfänger der Mail nach § 7 I, II Nr. 3 UWG darstellt und zum anderen der Nutzer über einen derartigen Versand i.S.d. § 5 I 1, 2 Nr. 1 UWG in die Irre geführt werde.
Der Knackpunkt im vorliegenden Fall liegt besonders an der fehlenden datenschutzrechtlich relevanten vorherigen Einwilligung seitens der Empfänger der E-Mail, welches den Unterschied zwischen zumutbarer und unzumutbarer Belästigung ausmacht.
Haben Sie Fragen? Kontaktieren Sie gerne: RA Nicole Schmidt, LL.M.
Leistung: Beratung Datenschutzrecht