BGH ruft EuGH an: Braucht es für Cookies künftig eine ausdrückliche Einwilligung? (Beschluss des BGH vom 05.10.2017, Az.: I ZR 7/16)

Einleitung

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich mit der Frage beschäftigt, ob ein „Opt-In“ beim Setzen einer Cookie-Einwilligung im Rahmen eines Online-Gewinnspiel notwendig ist oder ob nicht möglicherweise auch ein „Opt-Out“ ausreichend ist.

Sachverhalt

Im vorliegenden Sachverhalt ist der Kläger in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Unterlassungsklagengesetz(UKlaG) eingetragene Bundesverband der Verbraucherzentralen. Der Beklagte bietet die Teilnahme an Gewinnspielen im Internet an. Dieser veranstaltet unter der Internetadresse „www. .de“ ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer hierbei auf eine Seite, auf der Name und Anschrift des Nutzers einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Hinweistexte. Der erste Hinweistext, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, lautete:

„Ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner mich postalisch oder telefonisch oder per E-Mail/SMS über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich informieren. Diese kann ich hier selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier.“ Es handelte sich vorliegend um ein sogenanntes „Opt-In-Verfahren“.

Der zweite Hinweistext, der mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, lautete:

„Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst R bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die P-GmbH, nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches P eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch R ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier.“ Es handelte sich in diesem Fall um ein sogenanntes „Opt-Out-Verfahren“. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war nur möglich, wenn mindestens das Häkchen vor dem ersten Hinweistext gesetzt wurde.

Forderungen des Klägers

Der Kläger hat geltend gemacht, die von der Beklagten verlangten Einverständniserklärungen würden nicht den Anforderungen des § 307 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und §§ 12 ff. Telemediengesetz (TMG) genügen. Eine vorgerichtliche Abmahnung ist ohne Erfolg geblieben.

Vorinstanz

Das Landgericht Frankfurt am Main (LG Frankfurt) (Entscheidung vom 10.12.2014 – 2/6 O 30/14) und Oberlandesgericht Frankfurt am Main(OLG Frankfurt) (Entscheidung vom 17.12.2015 – 6 U 30/15) haben den Unterlassungsanspruch weitestgehend abgewiesen.

Vorlagefragen des BGH

Der BGH scheint indes eher der Auffassung des Klägers folgen zu wollen. Im Rahmen des Revisionsverfahrens legte der BGH aber den Rechtsstreit nun dem EuGH vor und stellte dabei mehrere wichtige Fragen:

  1. Handelt es sich um eine wirksame Einwilligung i. S. d. Art. 5 Abs. 3 und des Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG i. V. m. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers gespeichert sind, durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss?
  2. Macht es bei der Anwendung des Art. 5 Abs. 3 und des Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 einen Unterschied, ob es sich bei den gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten handelt?
  3. Liegt unter den in Vorlagefrage 1 a) genannten Umständen eine wirksame Einwilligung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EU) 2016/679 vor?
  4. Welche Informationen hat der Dienstanbieter im Rahmen der nach Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 vorzunehmenden klaren und umfassenden Information dem Nutzer zu erteilen? Zählen hierzu auch die Funktionsdauer der Cookies und die Frage, ob Dritte auf die Cookies Zugriff erhalten?
Einschätzung des BGH

Zunächst thematisieren die Karlsruher Richter den auf Art. 13 der Richtlinie 2002/58 zurückgehenden § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der ohne Einwilligung des Adressaten vorgenommene Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post als unzumutbare Belästigung verbietet. Sie kommen unter Verweis auf frühere Urteile zu dem Schluss, dass Einwilligungsklauseln, die so gestaltet sind, dass der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung nicht erteilen will, nicht dem Begriff der Einwilligung im Sinne der Richtlinie 2002/58 entsprechen. Für die Wirksamkeit der Einwilligung nach § 4a Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) hingegen war es bisher nicht als erforderlich angesehen worden, dass der Betroffene sie gesondert (i.S. eines “Opt-in”) erklärt, indem er eine zusätzliche Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt. Deshalb sind Gestaltungen als mit § 4a Abs. 1 BDSG vereinbar angesehen worden, in welchen das Verweigern der Einwilligung durch Ankreuzen eines Kästchens oder Streichung des Einwilligungstexts zum Ausdruck gebracht werden muss.

Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung ab dem 25.Mai 2018

Zudem verweist der BGH darauf, dass die Datenschutzgrundverordnung ab dem 25.Mai 2018 gilt und diese zum Zeitpunkt der Entscheidung des Streitfalls voraussichtlich zu berücksichtigen sein wird. Die Verordnung sage aus, dass der europäische Gesetzgeber offensichtlich ein bloßes Stillschweigen, bereits angekreuzte Kästchen oder Untätigkeit nicht als hinreichende Einwilligung der betroffenen Person in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten ansehe. Verwiesen wird dabei insbesondere auf Erwägungsgrund 32 der Verordnung. Wie oben bereits erwähnt, steht der BGH „Opt-Out-Lösungen“ eher kritisch gegenüber.

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