Schadenersatzanspruch wegen Cold Calling?

Die Telefonwerbung ist eine beliebte und effektive Methode des Direktmarketings, welche neben dem Ursprungsort USA auch in England, der Schweiz und den meisten EU-Ländern zulässig (Schricker GRUR Int 1998, 541, 546) und von gewichtiger wirtschaftlicher Bedeutung ist (Köhler/Bornkamm/Köhler UWG § 7 Rn. 118). Durch das direkte Gespräch können zum einen auf die individuellen Wünsche des Verbrauchers eingegangen, aber auch für den Vertragsschluss nützliche Informationen gewonnen werden. Einige Verbraucher sind oftmals auf diesem Weg eher bereit sich auf Gespräche und neue Verträge einzulassen als über andere Methoden, gleichwohl andere Verbraucher diese Werbeform als lästig empfinden und eher verschlossen gegenüberstehen (Köhler/Bornkamm/Köhler UWG § 7 Rn. 118).

Bei sogenanntem „Cold Calling“ handelt es sich um unerbetenen Telefonanruf. Zum Schutze der Verbraucher und anderweitiger Marktteilnehmer vor Eingriffen in die Privatsphäre durch Cold Calling ist in Deutschland die Zulässigkeit der Telefonwerbung nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, § 7 Rn. 137). Hierzu ein Fall eines kürzlich ergangenen BGH-Urteils (Az.: I ZR 276/14).

Sachverhalt

Die Beklagte bietet in ihrem Ladengeschäft unter der Firma „Lebens-Kost“ Bio-Produkte an. Ein Mitarbeiter der Klägerin, Betreiberin eines elektronischen Branchenverzeichnisses im Internet, ruft ohne vorherigen Kontakt bei der Beklagten an und bietet ihr einen Eintrag in das Branchenverzeichnis an. Die Beteiligten kommen überein, dass es zu einer weiteren Absprache der Details kommen soll. Dabei bekundet die Beklagte ihr Interesse an einem Eintrag. Beim Folgegespräch kommt es dann zu einem Insertionsvertrag. Die Beklagte verweigert jedoch die Zahlung der Eintragungskosten. Bis zur mündlichen Verhandlung erfolgt auch keine Eintragung in das Branchenverzeichnis.

Daraufhin erhebt die Klägerin Klage auf Zahlung der Eintragungskosten, wogegen die Beklagte Schadensersatz wegen unlauteren Anrufs aus § 823 II BGB i.V.m. § 7 II Nr. 2 UWG durch Aufrechnung verlangt.

Das AG Siegburg (Az.: 118 C 124/13) hat in erster Instanz der Klage stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung verurteilt. Die Berufungsinstanz das LG Bonn hat die Klage wiederum abgewiesen und der Beklagten einen Anspruch auf Schadenersatz zugesprochen. Dagegen legt die Klägerin beim Bundesgerichtshof (BGH) nun Revision ein.

Opt-in-Lösung

Nach Art. 13 III Datenschutzrichtlinie (DS-RL) haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass unerbetene Nachrichten zum Zwecke der Direktwerbung, die entweder ohne Einwilligung erfolgen (Opt-in-Lösung) oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten (Opt-out-Lösung), nicht gestattet sind.

In Umsetzung des Art. 13 III der DS-RL in nationales Recht, wurde vom Gesetzgeber in § 7 II Nr. 2 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) die strengere Opt-in-Lösung übernommen (Götting/Nordemann/Menebröcker, UWG, § 7 Rn. 48).

Nach § 7 I UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Eine unzumutbare Belästigung ist nach § 7 II Nr. 2 UWG bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung stets anzunehmen.

Anforderungen an die Einwilligung

Richtet sich die Telefonwerbung an Verbraucher, so ist ein Anruf für Werbezwecke nur unter vorheriger ausdrücklicher Einwilligung gestattet. Eine konkludente, erst recht mutmaßliche, Einwilligung lässt dagegen nicht die unzumutbare und damit unzulässige Belästigung nach § 7 I 1 UWG entfallen (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schöler, UWG, § 7 Rn. 219; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, § 7 Rn. 136, 142).

Ist Adressat der Werbung i.S.d. § 7 II Nr. 2 UWG jedoch ein Unternehmer (als sonstiger Marktteilnehmer), genügt bereits eine mutmaßliche Einwilligung zum Ausschluss der Unzulässigkeit (Götting/Nordemann/Menebröcker, UWG, § 7 Rn. 78). Eine mutmaßliche Einwilligung ist dann gegeben, wenn „aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden vom Anrufer vermutet werden kann“ (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schöler, UWG, § 7 Rn. 268). Dies kann z.B. in einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung bestehen (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Schöler, UWG, § 7 Rn. 269).

Schutzzweck

Zweck der Norm ist die Verhinderung des Eindringens in die Privat- als auch der geschäftlichen Sphäre durch Werbemaßnahmen. Dem sonstigen Marktteilnehmer (hier Unternehmer) soll die Möglichkeit gegeben werden, ungestört den betrieblichen Abläufen nachzugehen (BGH GRUR 2016, 831, 832 Rn. 16). Nicht umfasst ist von der Norm der Schutz der Entscheidungsfreiheit durch den Effekt der Überrumpelung, da diese ausdrücklich in § 4a I 2 Nr. 1 UWG erwähnt wird und dem Wortlaut der Norm nicht entnommen werden kann (BGH GRUR 2016, 831, 832 Rn. 16).

Entscheidung

Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass kein Schaden i.S.d. § 7 II Nr. 2 UWG entstanden ist. Auch ist eine Überrumpelungssituation nicht erkennbar, da der zur Zahlung verpflichtende Vertragsschluss erst im zweiten Gespräch erfolgt ist. Dieser war auch von der ausdrücklich erklärten Einwilligung der Beklagten gedeckt. Auf die vorliegende bzw. fehlende erforderliche Einwilligung im ersten Gespräch kommt es insofern nicht an. Auch ist eine Störung der Betriebsabläufe durch den ersten Anruf nicht erkennbar.

Der BGH hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurück.

Fazit

Durch unlautere und folglich unzulässige Telefonanrufe zustande gekommene Verträge sind, abgesehen von vereinzelten Entscheidungen wie die des AG Bremen (Az.: 9 C 573/12) nicht per se nichtig oder anfechtbar. Verbrauchern wird hier ein Widerrufsrecht nach § 312g I, II 1 Nr. 7, 12 BGB i.V.m. § 355 BGB eingeräumt, das sie bei fristgerechter Ausübung vom Vertrag und infolgedessen den Vertragspflichten löst (Isele GRUR-Prax 2016, 289).

Zur Verwirklichung eines Cold Calling i.S.d. § 7 II Nr. 2 UWG sind gegenüber Verbrauchern strengere Anforderungen gestellt als gegenüber Unternehmen, die bereits eine mutmaßliche Einwilligung für den Wegfall der Unlauterkeit genügen lassen.

Liegen die erforderlichen Voraussetzungen für eine Einwilligung vor und ist der Schutzbereich der Norm nicht betroffen, so liegt kein unzulässiger Telefonanruf vor. Es fehlt somit an einem Anspruch begründenden Schaden (BGH GRUR 2016, 831). Auf die Vertragspflichten gestützter Schaden ist dagegen nicht vom Schutzbereich erfasst und lässt daher nicht die Zahlungspflichten entfallen.

Wollen sich Unternehmen vor unerbetenen Anrufen schützen, so ist mehr Vorsicht geboten. Am Ende entscheidet der Einzelfall über die (Un-)Zulässigkeit.

 

Haben Sie Fragen? Kontaktieren Sie gerne: RA Nicole Schmidt, LL.M.
Leistung: Beratung Datenschutzrecht

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