Eine Software, die Kündigungen voraussehen kann

Eine neue HR (=Human Resource)-Software soll den Kündigungszeitpunkt eines Mitarbeiters voraussagen können. Mit Hilfe dieser Software soll die Personalabteilung ungewollten Kündigungen entgegenwirken, indem sie diesen rechtzeitig z.B. durch Gehaltserhöhungen oder anderen attraktiven Angeboten zuvorkommen.

Was sich nach Zauberei anhört, sind lediglich Vergleiche und statistische Analysen von Daten, die auf Algorithmen basieren und anhand der gesammelten Daten Ergebnisse berechnen und so Vorhersagen treffen können.

People Analytics

Solche Vorgänge werden allgemein unter dem Begriff People Analytics, Human-Resource-Analytics oder Workforce-Analytics zusammengefasst und sind daher nicht neu. Darunter ist die Analyse von Daten aus dem Personalwesen mit anderen Unternehmensdaten zu verstehen. Dabei sind verschiedene Bereiche des Personalwesens betroffen. So können die Algorithmen z.B. zur Verhaltensvorhersage bei der Einstellung eines Mitarbeiters, zur Mitarbeitergewinnung (Recruiting) und eben auch zur Feststellung von Kündigungen mithilfe demografischer Daten (Alter, Geschlecht, Beruf, Familienstand, etc.), angewandt werden.

Das gängigste Beispiel für Datenanalysen ist die Suchmaschine Google. Anhand eines Stichworts kann es, mit Hilfe dieser auf mathematischen Berechnungen basierende Analyse, den gesuchten Begriff finden und kann sogar Zusammenhänge erkennen.

Ablauf

Die Software kombiniert hierbei historische Unternehmens-Daten mit vorkonfigurierten externen Nicht-Unternehmens-Daten (Stichwort: Big Data). Genauer werden interne Daten von Unternehmen mit denen von Online-Jobangeboten verglichen, um herauszufinden, welche Fähigkeiten zurzeit besonders gefragt sind. Auch weiß die Software, welche Mitarbeiter wie lange bereits im Unternehmen arbeiten und wann die letzte Lohnerhöhung war. Zudem will die Software auch Prognosen bezüglich der Produktivität eines Mitarbeiters im Hinblick auf die nächsten Monate und Jahre erstellen können. Die Software nutzt dabei Verfahren des automatischen Lernens.

Bereits zuvor gab es eine Software auf dem Markt, welche anhand externer Datenquellen mit Hilfe von Big Data Analytics Analysen erstellen konnte. Diese Software stellt eine weiterführende Form dar, die darauf spezialisiert ist, Geschäftsereignisse vorauszusehen bzw. vorauszurechnen und gibt entsprechende Empfehlungen ab, die aufzeigen, wie Chancen genutzt und Risiken minimiert werden können.

Big Data Analytics meint in kurzer Zusammenfassung große Datenmengen verschiedener Arten, die untersucht werden, um darin bestimmte Muster zu erkennen.

Anwendung der Software nach datenschutzrechtlichen Kriterien

Betroffen sind vor allem Personaldaten, d.h. die eine direkte oder indirekte Identifizierung der betroffenen Person zulassen, also nicht anonymisierte Daten (= personenbezogenen Daten i.S.d § 3 I BDSG.

Rechtmäßigkeit der Datenanalyse zu Zwecken der Personalbindung nach BDSG:

I. Zulässigkeit der Arbeitnehmerdatenverarbeitung, § 32 I BDSG

Die Zulässigkeit der Datenverarbeitung von Beschäftigten richtet sich zunächst nach § 32 I 1 BDSG. Liegen die Voraussetzungen vor, bedarf es keiner Einwilligung des Beschäftigten.

1. Beschäftigte

Betroffener Kreis sind Beschäftigte i.S.d § 3 XI BDSG. Der Begriff erfasst alle bei einer verantwortlichen Stelle in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehende Personen (Gola/Klug/Körffer/Gola/Schomerus, BDSG, § 32 Rn. 3), wie Arbeiter und Angestellte (§ 3 IX Nr. 1 BDSG). Die Software soll Beschäftigtendaten erfassen. Dabei handelt es ich um personenbezogene Daten nach § 3 I BDSG.

2. Sachlicher Geltungsbereich

Der Schutz umfasst jede Form von Datenerhebung, -nutzung und -verarbeitung. Die Software analysiert Daten von Beschäftigten, erhebt und verarbeitet diese somit.

3. Erlaubnistatbestand, § 32 I 1 BDSG

a) Zweckbestimmung

Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies erforderlich ist, für dessen

aa) Begründung

Da das Arbeitsverhältnis bereits besteht, dient der Softwareeinsatz nicht zur Begründung des Beschäftigungsverhältnisses.

bb) Durchführung

Da es um die Personalbindung bereits in einem Arbeitsverhältnis stehender Mitarbeiter geht, könnte der Einsatz der Software zum Zwecke der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sein. Zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses bestimmt sind die Daten, die der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Pflichten aber auch zur Wahrnehmung seiner Rechte gegenüber dem Arbeitnehmer vernünftigerweise benötigt (Gola/Klug/Körffer/Gola/Schomerus, BDSG, § 32 Rn. 16).

Der strengen Auffassung zufolge ist unter Beschäftigungszweck die Erfüllung der Hauptpflichten zu verstehen. Die Datenverwendung zur Erfüllung von Arbeitgeberpflichten gegenüber den Beschäftigten sind z.B. Pflichten in Zusammenhang mit der Personalverwaltung oder Lohn- und Gehaltsabrechnungen. Die Kontrolle der Leistung oder des Verhaltens der Beschäftigten und die Ausübung des Weisungsrechts gehören zu den Arbeitgeberrechten gegenüber den Arbeitnehmern. Die Grenze der Erforderlichkeit ist dabei stets einzuhalten. (Erfurth NJOZ 2009, 2914, 2917). Für ein gelungenes Arbeitsverhältnis kann die Personalbindung i.d.S. zweckdienlich sein. Es handelt sich hierbei jedoch um Zukunftsprognosen über das Verhalten des Mitarbeiters mittels Vergleiche anhand externer Daten. Ob dies zur Erfüllung der Pflichten oder Rechte dient, ist hier fraglich. Die Beantwortung der Frage kann jedoch dahinstehen, wenn diese Form der Datenverwendung nicht erforderlich ist.

cc) oder Beendigung

Die Software könnte aber zum Zwecke der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses dienen. Darunter zählen auch Vorgänge der Datenerhebung mit dem Ziel der Reduzierung von Mitarbeiterabgängen. Allerdings berührt diese Form der Datenverarbeitung die Phase, in der bereits eine Kündigung bzw. Beendigung feststeht, indem Bleibeverhandlungen oder ein Personalgespräch angestrebt werden, um die Kündigungsgründe zu erfahren. Die Software dagegen erhebt und verarbeitet Daten in der Phase, in der der Arbeitnehmer noch nicht weiß, dass er überhaupt kündigen wird. Es ist fraglich, ob der Softwareeinsatz der Beendigungsphase zuzuordnen ist. Die Frage könnte außer Acht gelassen werden, wenn die Datenanalyse mittels der Software an der Erforderlichkeit scheitert.

d) Erforderlichkeit

Entscheidend ist hier die Erforderlichkeit der Datenerhebung oder -verarbeitung, in diesem Fall zum Zwecke der Durchführung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Datenverarbeitung ist dafür im Wege einer Interessenabwägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu bemessen. Diese fehlt, wenn von mehreren gleichermaßen wirksamen Maßnahmen, die den Arbeitnehmer stärker belastende gewählt wurde, unter Beachtung des Gebots der Datensparsamkeit nach § 3a BDSG. Das Interesse des Arbeitgebers muss dabei dem des Beschäftigten überwiegen. Dabei sind nicht nur die Verarbeitungen erlaubt, die „nützlich“ sind, sondern auch für das Arbeitsverhältnis als geboten zu bewerten sind. Auch wirtschaftliche Aspekte können als Grund genügen (Gola/Klug/Körffer/Gola Schomerus, BDSG, § 32 Rn. 10).

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Datenerhebung mittels der Software zur Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Das Ziel der Personalbindung kann der Arbeitgeber jedenfalls auch mit anderen wesentlich milderen Mitteln erlangen, wie z.B. durch Mitarbeiterbefragungen. Daher ist die Datenverarbeitung auf diesem Wege nicht verhältnismäßig und die Anwendung der Software nicht nach § 32 I 1 BDSG gedeckt.

4. Ergebnis

Der Einsatz der HR-Software zur Erstellung von Prognosen über den künftigen Kündigungszeitpunkt von Mitarbeitern ist nach § 32 I 1 BDSG nicht erforderlich und somit nicht von der Erlaubnisnorm gedeckt.

Da die Voraussetzungen nach § 4 II 2 BDSG (gesetzlich legalisierte Erlaubnisnorm) nicht vorliegen, ist die Erhebung der Daten und die Anwendung der Software von der Einwilligung, §§ 4 I, 4a I 1 BDSG und Mitwirkung der betroffenen Person nach § 4 II 1 BDSG abhängig.

II. Zulässigkeit nach § 28 I 1 Nr. 2 BDSG für „beschäftigungsfremde Zwecke“

28 I 1 BDSG kommt deshalb nicht in Betracht, da sich die Datenverarbeitung noch innerhalb der Zweckbestimmung Begründung, Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses abspielt (Gola/Klug/Körffer, BDSG, § 32 Rn. 45).

III. Einwilligung, § 4 I BDSG

1. Wirksamkeit der Einwilligung

Grundsätzlich ist die Datenverarbeitung personenbezogener Daten verboten, es sei denn der Betroffene hat in die Verarbeitung seiner Daten eingewilligt (Grundsatz der Direkterhebung), d.h. eine vorherige Einverständniserklärung abgegeben, § 183 BGB oder die Datenverarbeitung wurde i.S.d. § 4 II BDSG nach spezialgesetzlichen Normen legalisiert (was wie geprüft nicht vorliegt). Die Einwilligung muss freiwillig erteilt worden sein. Das ist im Verhältnis zum Beschäftigten im Arbeitsverhältnis problematisch. Hierzu gelten besondere Vorschriften. Der Arbeitgeber darf nicht die Einwilligung für die Verarbeitung von Informationen einholen, die nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen nicht erlaubt sind. Der Arbeitgeber kann nicht durch Einwilligung des Arbeitnehmers arbeitsrechtliche Beschränkungen unterlaufen (Gola/Jaspers, Das BDSG im Überblick, 6. Auflage 2011, S. 33). Die Einwilligung ist schriftlich zu erteilen. Ferner muss der Betroffene wissen, dass Daten über ihn erhoben werden, welche Daten, wo und zu welchem Zweck. Er muss vor Erteilung der Einwilligung somit eingehend informiert werden (Grundsatz der Transparenz). D.h. der Mitarbeiter ist dahingehend aufzuklären, dass zur Ermittlung von Zukunftsprognosen bzw zu Zwecken der Personalbindung Daten von ihm erhoben werden und mittels jener Software Vergleiche geführt werden, die jedoch innerhalb des Betriebs stattfinden und Dritte keinen Zugriff darauf haben

2. Nach wirksamer Erteilung der Einwilligung: Einhaltung der Grundsätze des Datenschutzes

Die Daten dürfen nur zu dem Zweck verarbeitet werden, zu dem sie schon vor der Verarbeitung festgelegt wurden (Grundsatz der Zweckbindung). Darüber hinaus ist die Verarbeitung der Daten nicht zugelassen. D.h. sie dürfen hier tatsächlich nur zu Zwecken der Personalbindung erfasst und analysiert werden. Alle anderen verfolgten Zwecke sind unzulässig. Nach § 3a (1) BDSG ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten und die Auswahl und Gestaltung von Datenverarbeitungssystemen an dem Ziel der Datenvermeidung und –sparsamkeit auszurichten. Ferner gilt der Grundsatz der Pseudonymisierung und Anonymisierung der Daten, soweit dies nach dem Verwendungszweck möglich und verhältnismäßig ist. Das heißt lediglich notwendige Daten sind zu verwenden, alles andere ist irrelevant. Wenn möglich sind die Daten weitestgehend unkenntlich zu machen. Z.B ist die Nutzung personenbezogener Daten besonderer Art i.S.d. § 3 IX BDSG über rassische, ethnische Herkunft, Gesundheitsdaten oder das Sexualleben, irrelevant für die Beurteilung, ob eine Kündigung bevorsteht und unzulässig. Zudem stehen sie mit dem Zweck der Verwendung in keinem Zusammenhang.

III. Weiter gilt zu beachten:

Nach 6a I, II BDSG dürfen Entscheidungen, die für den Betroffenen rechtliche Folgen nach sich ziehen oder ihn erheblich beeinträchtigen, nicht ausschließlich auf eine automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten gestützt werden, die der Bewertung einzelner Persönlichkeitsmerkmale dienen. Eine Personalentscheidung sollte nicht allein auf Grundlage einer Software erfolgen. Vielmehr sollte diese lediglich als Stütze in Verbindung mit Personalgesprächen, bisherige Arbeitsweise und weiteren persönlichen Voraussetzungen dienen. Es besteht die Möglichkeit, dass die Software durch falsche Daten falsche Ergebnisse berechnet.

Bei Verwendung mobiler Medien geltenden besonderen Voraussetzungen, 6c BDSG zu beachten. Vor allem die Kommunikationswege, die auf dem Medium gem. § 6c III BDSG eine Datenverarbeitung auslösen, müssen für den Betroffenen eindeutig erkennbar sein.

§§ 4b, 4c BDSG für die Übermittlung personenbezogener Daten in den Ausland bzw. außerhalb der EU . Welche Regelungen greifen ein (Privacy Shield Abkommen, DSGVO)? Die Datenverarbeitung darf auch hier nur zu Zwecken der Personalbindung stattfinden, 4b VI BDSG. Auch muss dieser Vorgang dem Mitarbeiter dargelegt werden und von dessen Einwilligung umfasst sein.

IV. Mitbestimmungspficht des Betriebsrats

Ist die Anwendung der Software nach Datenschutzrecht erlaubt, so besteht vor Einsatz die Mitbestimmungspflicht des Betriebsrats. Nach § 87 I Nr. 6 BetrVG ist der Betriebsrat bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, mitbestimmungspflichtig.

V. Zusammenfassung

Probleme können sich also ergeben, wenn die Analyse bzw. die Verwendung persönlicher Daten gegen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen verstoßen, weil er z.B. nicht der Verwendung zugestimmt hat. Ferner wenn gegen Grundsätze des Datenschutzrechts verstoßen wird und z.B. nicht ausreichend offengelegt (Transparenz) wird, wann wo welche Daten verarbeitet werden.

Unternehmen müssen sich vor dem Einsatz der Software mit europäischem/deutschem Datenschutzrecht auseinandersetzen. Bedenken geben vor allem die Erstellung von Zukunftsprognosen hinsichtlich der Produktivität von Mitarbeitern.

 

Haben Sie Fragen? Kontaktieren Sie gerne: RA Nicole Schmidt, LL.M.
Leistung: Beratung Datenschutzrecht

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